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국제법

last modified: 2015-03-09 19:36:36 Contributors

Contents

1. 개요
2. 국제법의 형성과 이론
3. 국제법의 법전
4. 국제법의 연원
4.1. 국제법의 연원으로서 관습과 조약
4.2. 국제법의 연원으로서 일반 원칙과 기타 사항
5. 영토의 취득
5.1. 실효적 지배

1. 개요

전통적 의미로는 국가간의 법. 명칭은 다양하다. 국제법이나 국제공법, 만국법이라고도 불렸다. 국제공동체(international community)를 규율하는 법으로 20세기 초까지만 해도 '국가 간의' 법을 의미했다. 그러나 오늘날에는 개인이나 주권 국가들의 협의에 의해 탄생한 국제 기구[1], NGO 등도 국제법의 제한적 주체로 인정받게 되었다.

보통 30년 전쟁의 종결과 베스트팔렌 조약[2]을 현대 국제법의 시발점으로 본다. 이러한 국제 체제를 두고 17세기 이래 로마법의 jus(ius) gentium(만민법)이란 술어를 사용하기도 하였는데, 이는 엄밀히 외국인 상호간이나 외국인과 로마 시민간의 분쟁을 해결하기 위해 발전된 법체계로 본질적으로는 로마의 국내법에 불과했다. 따라서 이 호칭은 Law of nation/droit des gens로 점차 대체되었다. 1780년 제레미 벤담이 international law라는 용어를 사용하여 공식화한 이래 현대 국제법의 용어가 완전히 정착하였다.

현대 국제법은 사실상 서유럽에서 기원했으며, 비 유럽 국가들 상호간에도 별도의 국제법 체계가 존재하기는 했으나 근대에 들어 서구의 우위와 함께 전부 파괴되었다.[3] 예를 들면 중국과 동아시아 여러 나라들의 조공 관계 등이 그러하다. 한국이 국제법 체계에 언제부터 편입했는지도 의논의 대상이 된다. 1876년 2월 27일의 한일강화도수호조약 제1조에 "조선 자주지방(自主之邦)"이라는 문구가 있었는데, 조선을 중국의 형식적 속령에서 떼어놓으려는 의도임을 간파한 중국 정부는 이 조항을 "독립(independent)"이 아니라 "자치(autonomous)"로 해석하려 했다. 결국 일본에 밀려 1895년 4월에 시모노세키 조약 제1조에서 중국은 "조선은 자주독립국"이라고 규정하게 되었지만.

2. 국제법의 형성과 이론

의사주의 학파는 국가 주권을 절대시하고 국가들 위에 존재하는, 즉 국가들을 '강제로 구속하는' 상위 법질서를 부정한다. 이 학파에 따르면, 국제법이 국가를 규율하는 것은 '국가가 스스로 그 법 질서를 지키기로 동의했기 때문'이다. 이 학파는 주로 법 실증주의와 결부된다.[4]

상설국제사법법원(PCIJ)는 1927년 로투스(The Lotus) 호 사건에서 다음과 같이 판시했다. 이 사건에서 프랑스는, 국제법에서 허용된 것이 아니라면 일반적으로 국가 행위는 금지된 것이라고 주장했으나 터키는 국제법에서 금지한 것이 아니라면 일반적으로 국가 행위는 자유로운 것이라고 주장한 것이다.[5] PCIJ는 터키의 손을 들어주었다.

"국제법은 독립 국가들 간의 관계를 규율한다. 그러므로 국가들에게 구속력 있는 법규는 조약 또는 관습으로 표현되는 그들 자신의 자유 의사로부터 나온다. 따라서 국가들의 독립에 대한 제한은 추정될 수 없다."

보편주의 학파는 국제법의 타당 기초를 자연법이나 법적 확신, 근본 규범에서 찾는다. 천부인권 등의 자연법이 주로 이에 해당한다. 보편주의 학파의 의견은 국제인권법의 발전에 매우 지대한 공로를 했다. 다만 이에 따라 각 국가들의 주권에 대한 침해 가능성이 열린 것도 사실이며, 따라서 의사주의 학파의 역할이 끝난 것도 아니다.

3. 국제법의 법전

그렇다면 이 국제법이 법전의 어느 페이지에서 찾을 수 있는지 궁금해하는 분들이 많을 것이다.

거두절미하고 말하자면, 현암사에서 발간한 소법전을 구해서 펼쳐보라. 소법전에는 판례도 실려있어서 은근히 보기도 흥미롭고 좋다.

...물론 농담이다. 국제법 담당 교수님이 수업 첫 시간에 이런 농담을 걸어오면 절대 낚이지 말자. 애초에 법전을 안 가져가면 더욱 당당하다.

위 항목의 로투스 사건에서 PCIJ가 판시한 내용을 주의깊게 보자. 국가들에게 구속력 있는 법규는 어디서 나온다고? 조약관습이다. 따라서 조약이 체결되고, 이행되고, 위반되고, 파기되고 관습은 지켜지고, 깨지고 하다보면 딱히 국제법의 법전을 만든다는 것은 매우 힘든 일이다. 그래도 꿈과 희망의 UN 국제법 위원회는 법전화를 추진하고 있다. 그 외에 사법 통일 국제 기구(UNIDROIT) 등도 국제법의 법전화를 추진중이다. 애초에 18세기부터 제레미 벤담이 국제법의 법전화 주장을 펼쳐온 것을 생각하면, 법은 법전에 있어야 역시 보기 좋고 지키기 좋다는 것을 알 수 있다. 그런데 UN 설립 이전까지는 주로 전쟁법 분야에서만 법전화 성과를 거두었다는 듯.

4. 국제법의 연원

위 항목에서도 약간 언급했지만 국제법은 그 제정권자가 하나도 아니고 딱히 법전이 있지도 않고 수시로 바뀔 수도 있는 법이다. 그래도 그나마 국제법이라 동의를 얻는 것이 나왔는데 이마저도 각 학파에 따라 갈린다.

영미권의 경우는 international law and treaties라고 표현하여 조약을 관습과 구분한다. 요컨대 관습은 국제법의 연원이 되지만 조약은 당사국들의 계약이라고 보는 경향이 강하다. 그러나 유럽 대륙의 학자들은 대체로 국제법을 둘 이상의 국가 상호간의 관계에 있어 구속력이 인정되는 모든 규칙이라고 판단한다.[6]

그래서 UN 헌장의 부속으로 국제사법재판소(ICJ, international court of justice) 규정은 명문으로 38조 1항에 이렇게 규정했다.

(a) 분쟁 국가들에 의하여 명시적으로 승인된 규칙을 수립하고 있는 일반 또는 국제 조약
(b) 법으로 수락된 일반 관행의 증거로서의 국제 관습
(c) 문명국들에 의하여 승인된 법의 일반원칙
(d) 법규 결정을 위한 보조 수단으로서 사법부의 결정 그리고 여러 국가의 최우수한 학자들의 가르침

4.1. 국제법의 연원으로서 관습과 조약

관습이 성립되려면 다음의 두 조건을 충족해야 한다. 지속적이고 모든 국가가 동일하게 행동하는 획일성을 나타내고 관행에 참여하는 국가들이 사건에 따라 다르게 행동하지 않는 일관성을 갖춘 일반 관행(general practice of states)이 존재해야하고 그 관행에 법적 구속력이 있는 것으로 수락하는 법적 확신(opinio juris)이 존재해야한다.[7] 요컨대 조약은 국가들이 명시적으로 동의한 것을 기초로 하고 관습은 국가들이 실제로 무엇을 하고 무엇을 믿는지 문제삼는다.

이에 따라 국제 관습법에 대해서는 일찍이 비판이 많았다. 서유럽의 국가들이 미리 형성해둔 관습을 다른 국가들에게 강요하는 것이 아니냐는 것. 게다가 위에서 설명한 의사주의 학파도 관습법을 싫어한다. 국가의 주권을 제약하는 것이기 때문이다. 그래서 국제법에서는 완강한 반대 국가 개념이 등장했고 이에 따라 관습이 형성되는 당시부터 완강하고 지속적이며 명시적으로[8] 반대하는 국가는 해당 관습법에 구속되지 않는다. 이렇듯 국제 관습법은 꽤 강력한 구속력을 가지고 아주 예외적으로 국가들을 풀어준다. 따라서 관습에 기여하는 국가 관행으로 간주되는 조약, 외교 서한, 정책 천명, 보도 자료, 국내 입법 등은 매우 신중해야한다.[9]

조약과 관습의 효력은 대등하며, 충돌이 발생하면 신법 우선 원칙이나 특별법 우선 원칙에 의한다. 즉 위계 순서로 보면 신 특별법 > 구 특별법 > 신 일반법 > 구 일반법 순서이다.

4.2. 국제법의 연원으로서 일반 원칙과 기타 사항

법의 일반 원칙(General principles of law recognised by civilised nations)은 각 국의 국내법에서도 일반적으로 사용되는 법의 원칙들을 말한다. 예를 들어 신의성실의 원칙이나 금반언, 소송 절차, '약속 위반은 배상 의무를 지운다'거나 기판력, 간접 증거의 채택 등이 그에 해당한다. 그러나 이는 주로 원용되지 않는 국제법의 연원으로 대부분 판결의 근거를 보충하는 정도로만 사용되었다.

학설은 명시된 대로 보조 수단에 불과하다. 또 국제 법원의 판례는 법의 연원이 아닌데, 이는 국제 법원은 법원이지 법을 제정하는 입법기관은 아니기 때문이다. 선례 구속의 원칙(Doctrine of stare decisis)도 부정된다.[10] 다만 사실상 판례를 뒤엎는 것이 힘들다는 점에서 '사실적 효력'은 있다고 볼 수 있다.

특이하게도 UN 총회의 결의가 국제법을 형성할 수 있다. 이는 각 국의 동의가 있었다거나 일부 반대를 제외하더라도 국제 사회의 승인된 법규라는 데에서 기인한다. 다만 이를 위해서는 다음의 요건들을 요한다. 우선 총회 결의는 사실적인 것이 아니라 가치를 포함하는 규범적이어야 한다. 또 그것이 만장 일치/Consensus에 의한 것이면 일반 관습법규를 확인하는 것으로 간주되기도 한다. 그러나 핵무기 사용의 금지에 관련한 UN 총회 결의들은 "많은 반대표 및 기권과 함께 채택되어 일반적 규칙의 존재나 법적 확신의 출현을 입증할 수 없었다."

5. 영토의 취득

5.1. 실효적 지배

독도에 관해서 자주 듣는 단어이다. 주민의 이주, 행정 기관의 설치 및 행정 행위, 해당 지역을 대상으로 한 입법 행위, 치안 질서의 유지 등이 실효적 점유의 증거에 해당된다. 특히 시효와 관련해서 실효적 점유는 단절됨 없이 계속적이고 평온하게 이루어져야 한다. 원 영토국은 외교적 항의, 국제사법법원에 대한 제소 등을 통해 시효를 중단시킬 수 있다. 한국의 경우 주민의 이주는 독도에 주민등록을 한 분이 나오셨고 행정 단위로 소속되어 있으며 독도에 경찰이 상주하고 있다. 그리고 일본에서는 외교적 항의는 물론, 국제 사법 법원에 제소한 상태이고 시마네 현에서 독도 관련 조례를 제정하는 촌극을 벌이고 있다. 사실 우리나라로서는 실효적 지배든, 시효이든 신경을 써야 하는 것부터가 불합리하다. 어차피 한국의 땅인데 시효로 취득할 이유도 없으니까. 다만 일본 때문에 이러고 있을 뿐.[11] 한 마디로 불리한 게임인데[12][13] 이겨야 본전. 아무튼 일단 한국이 동의하면 바로 재판에 들어갈수 있긴 하다. 하지만 애초에 예나 지금이나 한국땅이기 때문에 한국이 재판할 이유는 전혀 없다.

후에 IMF 직후 김대중 정부 하에서 일본의 일방적인 협정을 파기하고서 한일어업협정이 조인되었는데, 이 협약이 문제가 되는 점은 독도가 일종의 '중간수역'에 포함된다는 것이다. 한국에서 주장하는 EEZ(울릉도 기점. 독도도 포함된다)와 일본에서 주장하는 EEZ(오키섬 기점)에서 겹치는 부분이 중간수역으로 정해진 것. 이 협약이 통과됨으로써 독도를 한국 영토로 주장하는 것의 설득력이 떨어졌다는 주장을 특정 정파에서 제기하였고[14] 어민들이 헌법 소원을 제기하였는데 헌법재판소 판시는 다음과 같다.

"이 협약은 어업과 관련된 분야만을 정의하기 때문에 이 협약이 영토권을 침해한 것은 아니다."

실제로 1982년 해양법에 관한 UN 협약의 제58조 제3항을 보면, 배타적 경제 수역(EEZ)은 경제 주권으로서의 영해적 수역이면서 심지어 공해적 수역이기도 하다.
즉 모든 영토는 12해리 영해 - 모든 활동의 독점 - 를 가지지만, 모든 영토가 200해리 EEZ - 경제 활동, 보통은 어업권 - 를 가지는 것은 아니다.

이에 관해서는 세계적으로 여러가지 분쟁이 있었는데, 대표적인 것이 19C부터 지속된 영국과 아이슬랜드간의 Cod war가 있다. 아이슬랜드의 EEZ를 보면 그만한 섬들이 EEZ의 기점이 되지 못하는 것을 알 수 있다. #

독도에 관해 박정희와 밀약은 독도 참고.

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  • [1] UN 등
  • [2] 스트팔리아 평화 조약이라고도 한다. Peace of Westphalia
  • [3] 그래서 국제법은 사실상 서구법이 되었다...
  • [4] 다만 법 실증주의의 거두 중 하나인 켈젠의 경우는, 이 분이 워낙에 완고한 분이다보니, 어떤 법에는 근본되는 모母법이 있고, 그 모법에는 모법이 있고, 모법에는 모법이 있다는 논리를 고수하다가 결국 국제법의 기초도 근본 규범이라는 것이 있다면서 국제법을 인정한다.
  • [5] 여담으로 이런 식의 문제는 현대의 국내법에서도 법적 분쟁으로 비화된다. 원칙적 금지와 예외적 허용으로 볼 것이냐, 원칙적 허용과 예외적 금지로 볼 것이냐는 문제. 일반적으로 사私적 자치를 강조하는 분야나 견해라면 원칙적 허용과 예외적 금지로 해석한다.
  • [6] 원래 법 체게에서 영미법과 대륙법의 색깔 차이는 유명하다. 여담이지만 프랑스, 독일, 스위스 등의 성문적 대륙법은 일본을 거쳐 한국으로 계수되었고 영국과 영국의 식민지인 미국법은 판례법-보통법 위주로 간다. 국내의 로스쿨 논란에서도 이것이 논란인데, 독일 로스쿨의 실패와 일본 로스쿨의 파행을 보면 앞날이 불안하다.
  • [7] 이런 점은 국내의 관습법 성립 요건과도 사실상 동일하다. 다만 지역 관습을 인정하고 지역 내의 국가들 사이에서는 전 세계적 일반 관행이 아니더라도 법적 구속력이 발휘된다.
  • [8] 침묵은 관습에 대한 동의로 간주된다.
  • [9] 그러나 이 '완강한 반대자 이론'은 국제적으로 확고히 인정되는 것은 아니다. 실제로 국제사법재판소(ICJ)가 이 이론을 지지한 판시는 단 두 건뿐이며, 규칙이 일단 형성되었다고 보이는 순간, 이러한 일부 국가의 반대는 법적 권능에 미치지 않는 반대사실, 다시 말해 국제 규칙 위반에 불과할 뿐이라는 강력한 반박이 존재한다.
  • [10] 그러나 영미법에서는 판례가 법의 연원이라는 점에서 대륙법계와 차이를 보인다.
  • [11] 더불어 일본은 독도에 대해선 국제법으로 해결하자고 말하지만 조어도쿠릴 열도에 대해서는 정반대의 태도를 보이고 있다.
  • [12] 일본쪽이 재판경험이 많고 재판장 중 한명이 일본인. 민사재판으로 치면 이쪽은 국선변호사인데 저쪽은 일류 변호사 쯤 되는 상황이라고 보면 된다.
  • [13] 거기다가 국제사법재판소 재판관인 일본인은 오와다히사시(小和田恆)이다. 누구냐고? 바로 이 사람의 아버지. 농담이 아니라 딸이 아들을 못 낳은 일을 속죄하려고 독도가 국제사법재판소에 넘어올 날만 기다린다는 소문도 있다.
  • [14] 물론 김영삼-김대중-노무현-이명박 정부 모두 한일어업협정과 독도 영유권은 별개라는 입장이다.