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강간죄

last modified: 2015-03-30 04:26:22 Contributors

Contents

1. 범죄행위
1.1. 대한민국 형법의 강간죄 법규
1.1.1. 비동의 간음죄 신설 논의
1.1.2. 성전환자 문제
1.1.3. 부부강간 문제
1.1.4. 법의 개정으로 폐지된 논의
1.1.5. 연령 및 수단에 따른 강간죄의 성립여부
1.2. 대한민국 군형법의 강간죄 법규
2. 외국의 예
2.1. 일본
2.2. 독일
2.3. 미국
2.4. 러시아
2.5. 태국
3. 기사화된 강간죄의 허구성
3.1. 수원지법 제11형사부, 12세 소녀 특수준강간 무죄판결 사건
4. 일반인들의 잘못된 인식과 진실
4.1. 강간당할 때 반항 잘못하다가 상대방을 다치게 하면 과잉방어로 역고소 당한다
4.2. 강간범은 죽여도 문제가 되지 않는다
4.3. 책임 전가 및 강간죄 인정에 대해
4.4. 강간죄의 '실질적' 인정요건
5. 성범죄자 신상정보공개 및 추적장치
6. 관련 항목


1. 범죄행위

범죄 행위! HELP!

이 문서는 대한민국의 현행법상 범죄 행위를 다루고 있으며, 이런 행위는 다른 나라에서도 범죄로 규정되었을 가능성이 매우 높습니다.
이 문서의 내용을 전 세계 어디에서든 실행에 옮길 경우 행위자 본인이 모든 책임을 져야 합니다.

경고: 문서 수정 시 범죄를 자세히 묘사하는 서술을 추가하지 마십시오. 범죄 교사 또는 방조에 해당합니다.


오해의 소지를 줄이기 위해 덧붙인다. 대한민국이 아니어도 불법이다. 근데 예외가 있긴 있습디다.(...) 이딴 예외 없어도 돼!!!

형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

군형법 제84조 (전지 강간)전투지역 또는 점령지역에서 사람을 강간한 사람은 사형에 처한다.
제92조 (강간) 폭행이나 협박으로 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람을 강간한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.
제92조의2 폭행이나 협박으로 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제92조의3 (강제추행) 폭행이나 협박으로 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 추행을 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다.
제92조의4 (준강간, 준강제추행) 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 사람은 제92조 및 제92조의2의 예에 따른다.
제92조의5 (미수범) 제92조, 제92조의2 및 제92조의3의 미수범은 처벌한다.
제92조의6 (추행) 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.
제92조의7 (강간 등 상해·치상) 제92조 및 제92조의2부터 제92조의4까지의 죄를 범한 사람이 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
제92조의8 (강간 등 살인·치사) 제92조 및 제92조의2부터 제92조의4까지의 죄를 범한 사람이 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처하고, 사망에 이르게 한 때에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

성폭력의 일종. '강간'이란 폭행 및 협박에 의하여 상대방의 반항을 곤란하게 하고 강제로 사람과 성교[1]하는 것을 말한다. 3대 강력범죄[2] 중 하나로 여길 정도로 죄질이 고약하다. 이 항목에서는 범죄로서의 강간을 다룬다. 강간 자체에 대해서 알고 싶다면 강간 항목으로.

피해 여성에게 평생 씻을 수 없는 상처를 주는 극악한 범죄다. 즉, 야동이나 19금 만화에서 나오는 '처음엔 싫어해도 하다보면 좋아한다'나 '싫다고 말하지만 진심은 좋아하는' 같은 것은 없다.[3] 여성이 원치 않는 스킨쉽은 하지 말자. 실제로 강간의 경우, 폭력이나 흉기에 의한 위협이 동반되며, 따라서 여성은 공포에 질려 시체처럼 가만히 있는 경우가 많기 때문에 합의 하의 관계보다 성적 흥분을 느끼기가 훨씬 힘들다. 아니 사실상 정서적 교감이 없으니 불가능에 가깝다.

일본 네티즌에겐 어째서인지 한국에서 강간이 자주 일어난다는 인식이 있는 듯하다. 姦国 참고.

1.1. 대한민국 형법의 강간죄 법규

형법 제297조 (강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상(30년 이하)의 유기징역에 처한다.

곧,
1. 폭행 또는 협박을 수단으로 하여
2. 사람
3. 그 의사에 반하여
4. 간음/성교[4] 하는 행위를 강간이라고 한다.

강간죄의 보호법익은 예전에는 해당 부녀의 '정조'였으나, 현재는 사람의 '성적 자기결정권'이다. 정확히는 소극적 성적 자결권. 자신이 원하지 않는 성관계를 하지 않을 자유를 말한다. 강간죄를 '자유에 대한 죄'로 규정하는 것이 그 증거.

여기에서 '폭행 또는 협박'이란 '상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 경우'에 이른 것으로서, 이론상 최협의 폭행 또는 협박이라고 한다.(약물에 의해 항거불능한 상태를 야기하는 경우를 포함한다). 그러한 폭행·협박이 없었다면 강간죄에 해당하지 않는다.

강간범이 피해자에게 상해를 입혔을 때에는 가중처벌된다. 여기에서 상해는 찰과상, 좌상, 처녀막파열상, 염증 등도 포함되기 때문에(일반적으로 강간이란 행위 자체로 인해 생길 수밖에 없는 상해들이다) 강간죄는 강간치상이나 강간상해등의 추가혐의가 더 붙게 되며 대개 추가혐의로 인해 기소된다. 무엇보다도, 강간 자체가 미수범으로 끝나도 강간을 하려는 목적으로 접근해서 여자한테 상처를 입혔으면 강간치상죄가 성립한다.

특히 어린아이를 강간했을 경우 경우에 따라 (상당히 많은 경우에)회복 불가능한 외상이 발생하며, 신체에 심각한 손상을 입혀 영구 장애인으로 만드는 경우도 많다. 물론 어린아이를 강간할 경우 굳이 가중처벌이나 강간상해죄를 검토하지 않아도 특별법으로 처단하니까 걱정하지 말자. 참고로 피해자가 아동인 경우 기본 형량만 징역 10년 이상. 상해를 입은 경우에는 무기징역도 선고한다.

직접 항거불능상태를 야기하지 않았더라도 항거불능상태를 이용하여 피해자를 그 의사에 반하여 간음하면 준강간죄가 성립한다. 술에 만땅 꼴아서 쳐자는 여자 어떻게 해보려다가 잘못하면 잡혀간다. 그것도 죄명에 들어있는 準자는 그냥 장식이고, '진짜 강간'과 형량이 다르지가 않다.[5]

일반적으로는 동의를 얻어서 한 성교 행위는 처벌받지 않지만 대상이 13세 미만의 어린애라면 설령 동의를 얻어서 간음해도 강간으로 의제된다(미성년자 의제강간). 의제강간이라는 말 자체가, 실제로 강간이든 강간이 아니든 상관없이 '법적으로 강간으로 처리하겠다'는 말. 이는 아이들의 성에 대한 개념이 애매한 것을 어른(또는 어른에 가까운 나이인 청소년)이 이용해서 간음할 수 있기 때문이다. 나라마다 다르지만 대부분의 다른 나라에서도 비슷한 죄목이 있다. 다만 이중 상당수의 나라에서는 나이가 많은 쪽 역시 나이 차이가 별로 안 나는 미성년자라면 순수하게 연애한 결과일 수도 있으므로 특정 상황을 만족하면 법정에서 정당한 반박 증거로 내세울 수 있거나, 또는 처벌을 약하게 하거나 기소를 하지 않을 수 있다.

법을 모르는 사람들 중에 "미국은 선진국이라 중형을 가하는데 우리나라는 후진국이라서 형량이 가볍다"라는 주장을 하기도 하는데, 아래에서 보는 바와 같이 주에 따라 다르기는 하나 우리나라와 미국의 형량이 그렇게 큰 차이를 보이지 않는다. 차이가 나는 결정적인 이유는 미국은 병과주의를 취하고 우리나라는 가중주의를 취하기 때문이다. 이것이 선진국과 후진국의 차이라면 똑같이 가중주의를 취하는 독일이나 스위스, 오스트리아 등도 후진국이라는 말이 된다.

조두순 사건 이후 아동성범죄가 이슈화되면서 국회에서 특정 범죄의 법정형상한을 (기존 관행을 크게 벗어날 정도로) 파격적으로 올리는 법률 개정 시도가 잇따랐다. 여기에는 두 가지 시각이 있다. 법정형 상한을 끌어올리고 법관에 의한 감경가능성 제한을 명문으로 규정하여 기존의 사회 일반의 법감정과 크게 어긋나는 양형관행을 개선하기 위한 것으로, 긍정적으로 보는 시각이 있다.[6] 반면, 법정형의 조정이 그 실질은 범죄결의를 억지하는 위하력을 발휘하기 어려워 형사정책적으로 무의미하거나 오히려 역효과를 낼 수 있다는 이유로 부정적으로 인식하는 견해가 있다.

한 가지 분명한 것은, 형사사법과 형벌을 논함에 있어서 마치 전가의 보도처럼 남용되는 '형벌은 범죄자의 교정을 위한 것이다'라는 명제에 대한 무조건적 신봉을 경계해야 한다는 점이다. 형벌은 온전히 교정만을 위해 존재하는 것이 아니며, 그러한 주장 역시 '눈에는 눈, 이에는 이' 하는 식의 응보적 성격만을 강조한 전근대적 형벌론 사상과 마찬가지로 일방의 극단으로 치달은 편향된 견해다. 이는 근대 계몽주의 시대에 잠깐 나왔던 주장이고, 현대 법학에서 이러한 주장을 하는 사람은 없다.

형벌은 본질적으로 '죄값을 치르게 한다'는 응보의 기능을 포함한다. 만약 '형벌의 기능은 온전히 범죄자 재사회화다. 따라서 법정형의 형량 자체가 중요한 것이 아니라 범죄자에 대한 교정을 유효하게 하는 것이 중요하다'는 주장대로라면, 극도의 상습성이나 누범전과 죄질의 악랄성으로 인해 교정가능성이 거의 없는 습벽을 가진 범죄자에 대한 국가의 처벌은 포기되어야 한다는 아이러니한 결론에 이르게 된다. 사실 교화를 중시한 신파이론에 따르면 범죄에 대한 형량은 기본적으로 부정기형으로서 교화될 때까지 잡아두는 것이다. 하지만 이런 형벌은 어떻게 생각해 봐도 불가능하기 때문에 - 그리고 교화가 불가능한 범죄자라면 무조건 사형을 시킬 건가? - 결국 형벌의 포기라는 말까지 나오게 된다.

1.1.1. 비동의 간음죄 신설 논의

강간죄의 보호법익은 "성적 자기결정권"이므로, 왜 거기서 최협의 폭행·협박이 나오냐? 라는 의문이 제기될 수 있다. 일부 여성단체에서는 "폭행·협박 요건 빼야 한다, 비동의간음만으로도 강간 성립할 수 있게 해야 한다."라는 주장을 하기도 한다. 정확히 말하면 비동의 간음죄 신설 논의이다.

위의 주장대로라면 동의가 없었음에도 동의가 있었다고 착오한 경우까지[7] 강간죄로 인정할 수 있게 되는 것 같지만, 그렇지는 않다. 동의가 있었다고 착오한 경우는 고의범이 아닌 과실범에 해당하게 되며, 강간죄에는 과실범 처벌 조항이 없으므로 처벌되지 않는다. 혹은 범죄의 성립이 피해자의 의사에 의해서 좌지우지 될 수 있다는 비판도 가능해 보이지만, 이론상 강간죄 뿐만이 아니라 주거침입죄, 폭행죄, 명예훼손죄, 상해죄, 절도죄 등 개인적 법익에 관한 죄의 대다수는 피해자의 의사에 따라 죄의 성립 여부가 달라진다. 예를 들어, 상대방이 동의해서 물건을 가져가면 처벌되지 않고, 상대방이 동의하지 않는데 물건을 가져가면 절도죄가 된다. 그리고 상대방이 동의한 줄 알고 물건을 가져갔는데 알고 보니 동의하지 않은 경우는 과실절도로, 역시 처벌되지 않는다.[8] 비동의 간음죄도 마찬가지 논리가 통용되므로, 피해자의 입장에 따라 좌지우지될 것이라는 비판은 과잉되었다.

더구나 미국의 중남부주들을 제외한 많은 주들과 북유럽국가들은 "동의가 없으면 강간"이다. 자연히 동의가 있는지 없는지 어떻게 가려내냐?는 의문을 표할 수 있는데, 이에 대한 인터뷰가 시사매거진 2580에 나온적이 있는데 답은 "그걸 왜 시민이 고민하나? 경찰이 고민할 일이지? 증명되면 있는 일이고 증명 안 되면 없는 일이지."라며 오히려 질문한 쪽을 의아하게 생각하는 답변이었다. 그리고 동의가 있는지 없는지 가려내지 못하면 무죄추정의 원칙에 따라 무죄이다. 따라서 어느 모로 보나 피해자에게 특별히 유리한 것은 아니다.

1.1.2. 성전환자 문제

2012년까지 강간죄의 피해자는 '부녀'였다. 그래서 성으로 성전환한 트랜스젠더는 부녀가 아니므로 역시 강간죄가 성립하지 않았으나 2009년 초 처음으로 트렌스젠더 여성을 강간한 남성에게 유죄판결이 내려졌다. 대법원은 대판 2009.9.10, 2009도3580(전합) 판결로 성의 결정은 생물학적 요소와 정신적, 사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 하며 따라서 전환된 성도 법률적으로 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있다고 하여 성전환자를 강간죄의 객체로 명시적으로 인정하였다. 즉 여성으로 성전환을 한 자도 '부녀'라고 봤던 것이다.[9]

단, 강간죄의 피해자가 '부녀'였던 시절에도 피해자가 남자든 여자든 성전환자든 강제추행죄의 성립에는 아무 영향이 없었다. 다만 강제추행죄는 강간죄보다 형량이 비교적 적기 때문에 처벌 수위는 달라지게 된다. 이는 최고 형량이 30년으로 개정되기 전에도 마찬가지였는데,[10] 강제추행죄는 벌금형이 선고될 수 있게 법조문이 정해져 있어, 실형이 선고되는 경우가 거의 없기 때문.[11]

2008년 11월 15일 경 새로운 개정안이 보도되었는데 남성이 성폭행 당해도 강간죄 성립한다면서 남성이 남성에게 한 성추행을 그 예로 들었다. 그리고 2009년 9월경 성범죄 관련으로 법 개정을 논의하면서 남성도 강간의 피해자로 인정할 수 있도록 하는 법안이 제시되었다. '부녀'를 '사람'으로 고치자고 제안했다고 한다.

그리고 2012년 12월, 드디어 강간죄의 객체가 사람으로 바뀌었다.[12] 이로써 트랜스젠더도 논란의 여지 없이 강간죄의 피해자가 될 수 있게 되었다. 다만 여전히 강간죄의 행위 태양을 성기와 성기의 결합으로 보고 있기 때문에[13] 남 → 남 강간이나 여 → 여 강간은 여전히 강간죄로 처벌되지 않는다. 대신 유사강간죄를 신설해서 처벌이 가능하게 했다. 본 법 개정은 소위 강간[14]으로 불리던 여 → 남 강간이 강간으로 처벌받을 수 있다는 점에서 의의를 찾을 수 있다.

1.1.3. 부부강간 문제

남편이 아내를 강제로 성교한 경우 즉 '부부강간'의 경우, 기존 판례는 강간의 성립을 인정하지 않았다. (대법원 1970.3.10. 선고, 70도29 판결 참조) '부녀'의 범위에서 '법률상 처'를 제외할 이유는 전혀 없었으나 법정에서 입증이 어렵고, 부부관계에 법원이 개입할 경우 영 모양새가 좋지 않으며, 부부간 동거의무를 고전적 남녀관에 입각해 바라봤기 때문.

그러다가 시간이 흐르면서 점차 이런 분위기가 바뀌게 되는데, 2009년에는 처를 칼로 위협하며 간음한 남편에 대해 실형을 선고한 사례가 나오게 된다. (부산지방법원 2009.1.16 2008고합808 참조) 대법원 역시 2009년에, 사실상 부부관계가 파탄나 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태라면 법률상 부부라 해도 강간을 인정할 수 있다고 판시하게 된다. (대판 2009.2.1 2008도8601 참조). 2011년 9월에도 비슷한 판례가 나왔다.

마침내 2013년 5월 16일 대법원은 부부 사이에도 남편이 강제로 아내와 성관계를 했다면 강간죄로 처벌해야 한다는 판결을 내렸다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결). 부부 강간을 인정한 대법원 첫 판결로, 이로써 부부간에는 강간죄가 성립할 수 없다는 대법원 1970.3.10. 선고, 70도29 판결을 변경했다(위의 사건번호 참조).[15] 정상적인 부부 사이라도 아내의 성적 자기결정권을 보장해야 한다는 취지로 부인 역시 형법이 강간으로부터 보호하고 있는 대상이라는 뜻. 부부라는 사적인 특성보다는 여성으로서 가지는 성적 자기 결정권을 보장해야 하기 때문에 폭력이나 협박에 따른 원치 않는 성관계를 가질 의무가 없다는 결론을 내린 것이다. 사실 아내에 대한 성폭력은 매우 사적이고 은밀한 성격을 띠고 있어 적절한 조치를 취하지 않으면 여성의 피해가 심각해질 수 있다. 아내가 남편의 성적인 욕구를 충족시키기 위한 존재도 아니고 사실 침대 위 관계라도 어느 정도 동의가 필요한 것이다. 내밀한 문제라 하여 개입 범위에 미치지 않는다면 양성의 평등은 물론이요 개인의 존엄을 해치는 일로 혼인 생활도 정상적일 리가 없다. 이는 국가의 의무를 소홀히 하는 것이다.[16]
닫힌 사회 참조.

판례가 뒤집어지면서 그동안 정확한 통계가 집계되지 않을 정도로 은밀한 영역이었던 부부강간 사건이 대폭 늘어날 것으로 전망하고 있다. 부부 강간의 처벌이 인정됨에 따라 이혼 소송의 사유로만 제시됐던 '남편에 의한 폭력과 강제 성관계' 문제에 경찰이나 검찰이 개입하는 상황이 가능해졌기 때문. 다만 이혼소송을 앞두고 일부 개념 없는 자들이 재산 분할 등에 유리한 위치를 차지하기 위해 부부 강간 혐의를 배우자에게 뒤집어 씌우는 사례도 우려되고 있다. 사실 관계를 정확하게 밝히기가 쉽지 않다는 점에서 무고한 피해자가 발생할 수도 있다는 것은 조심해야 할 부분.

1.1.4. 법의 개정으로 폐지된 논의

2012년 법 개정 이전에는(시행은 2013년) 강간죄가 친고죄[17]였지만, 현재 강간죄는 비친고죄로 바뀌었다. 때문에 강간죄가 친고죄이던 시절에는 피해자가 고소를 하지 않거나 고소취소를 한 경우 검사가 비친고죄인 강간치상죄나 강간상해죄로 기소를 하는 등의 경우도 있었는데 이제는 더 이상 논의의 실익이 없다.

강간죄의 특성상 원칙적으로 여자는 강간죄의 가해자가 될 수는 없지만, 강간죄는 자수범은 아니기 때문에 여자도 공동정범 또는 간접정범의 형식으로 가해자가 될 수는 있다는 논의 (예 : 폭행 및 협박은 여자가 하고 간음은 남자가 함) 역시 강간죄의 객체가 바뀌었기 때문에 논의의 실익이 거의 없다.[18]

1.1.5. 연령 및 수단에 따른 강간죄의 성립여부

↓수단/연령→13세 미만13세 이상~19세 미만19세 이상
폭행/협박강간죄[19]강간죄[20]강간죄
위계미성년자의제강간죄[22]미성년자간음죄[23]원칙 : 범죄불성립
예외 : 업무상위계간음죄[21]
위력미성년자의제강간죄[22]미성년자간음죄[23]원칙 : 범죄불성립
예외 : 업무상위력간음죄
동의 있는 경우미성년자의제강간죄원칙 : 범죄불성립
예외 : 피구금간음죄
원칙 : 범죄불성립
예외 : 피구금간음죄
흉기 등 위험한 물건 휴대 및
2인 이상 합동
특수강간죄[22]특수강간죄[23]특수강간죄
군인 (평시)군형법상 강간죄군형법상 강간죄군형법상 강간죄
군인 (전시)전지 강간[24]전지 강간전지 강간

즉, 꼬드겨서 원치 않는 성관계를 맺었다고 했을 때는 피해자가 성인이라면 법적으로 보장되는 특수한 관계가 아닌 이상 아무런 죄도 성립하지 않는다는 이야기이다. 국민정서에는 여자를 꼬드겨서 관계를 맺은 것도 강간이라고 보는 여론이 적지가 않지만, 법은 그렇다.

1.2. 대한민국 군형법의 강간죄 법규

군형법 제84조 (전지 강간)전투지역 또는 점령지역에서 사람을 강간한 사람은 사형에 처한다.

군형법 제15장 강간과 추행의 죄
제92조 (강간) 폭행이나 협박으로 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람을 강간한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.
제92조의2 폭행이나 협박으로 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제92조의3 (강제추행) 폭행이나 협박으로 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 추행을 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다.
제92조의4 (준강간, 준강제추행) 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 사람은 제92조 및 제92조의2의 예에 따른다.
제92조의5 (미수범) 제92조, 제92조의2 및 제92조의3의 미수범은 처벌한다.
제92조의6 (추행) 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.
제92조의7 (강간 등 상해·치상) 제92조 및 제92조의2부터 제92조의4까지의 죄를 범한 사람이 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
제92조의8 (강간 등 살인·치사) 제92조 및 제92조의2부터 제92조의4까지의 죄를 범한 사람이 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처하고, 사망에 이르게 한 때에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

대한민국 국군에서는 군형법에 강간에 따른 처벌조항을 별도로 두고 있으며, 전시ㆍ사변 등 유사시 전투지역에서 강간했을 경우에 따른 처벌조항을 별도로 두고 있다. 따라서 군인이 전투·점령지역에서 강간을 저질러 유죄가 확정될 경우 군형법 조항이 적용되어 총살형을 당하게 된다. 참고로 민간인을 학살하거나 약탈하고 살해한 경우보다 처벌이 훨씬 엄격하다.[25]

군대라는 조직이 위계질서가 확립되어있는 곳이고, 전쟁중 점령지의 여성을 강간할 경우 현지 주민들의 분노로 인해 지역 통제 자체가 불가능해질 수도 있고 더욱이 군병력의 통제 유지도 필요하기 때문에 별도로 처벌조항을 둔 것이다.

2. 외국의 예

2.1. 일본

일본형법은 강간과 추행의 죄를 '외설, 간음 및 중혼의 죄[26]'의 장에서 사회적 법익에 대한 죄로 규정하고 있다(제176조~제181조). 다음은 해당 조항이다.

제176조 (강제외설)[27] 13세 이상의 남녀에 대해 폭행 혹은 협박으로 외설적인 행위를 한 자는 6년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. 13세 미만에 대해 외설행위를 한 자도 같다.
제177조 (강간) 폭행 혹은 협박으로 13세이상의 여자를 간음한 자는 3년 이상의 징역에 처한다. 13세미만의 여자를 간음한 자도 같다.
제178조 (준강제외설 및 준강간) ①사람의 심신상실 혹은 항거불능 상태를 이용하여, 또는 심신을 상실시키거나 항거불능 상태에 빠뜨려 외설적인 행위를 한 자는 176조의 예에 의한다.
②여자의 심신상실 혹은 항거불능 상태를 이용하여, 또는 심신을 상실시키거나 항거불능 상태에 빠뜨려 간음한 자는 전조의 예에 의한다. <2004[28].12.8 일부개정>
제178조의2 (집단강간등) 2인이상의 자가 현장에서 공동으로 제177조 또는 전조제2항의 죄를 범했을 때는 4년이상의 유기징역에 처한다. <2004.12.8 본조추가>
제179조 (미수죄) 176조 내지 전조의 죄의 미수는 처벌한다.
제180조 (친고죄) ①제176조 내지 제178조 및 이들 죄의 미수죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
②전항의 규정은 2인이상의 자가 현장에서 공동으로 범한 제176조 또는 제178조 1항 또는 이들 죄의 미수죄에는 적용하지 않는다.
제181조 (강제외설등치사상) ①제176조 내지 제178조 제1항의 죄 또는 이들 죄의 미수죄를 범해 사람을 사상케 한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
②제177조 또는 제 178조2항 또는 이들 죄의 미수죄를 범해 여자를 사상케 한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. <2004.12.8 본항추가>
③제178조의2의 죄 또는 이 죄의 미수죄를 범해 여자를 사상케 한 자는 무기 또는 6년 이상의 징역에 처한다. <2004.12.8 본항추가>

일본 형법에서는 성범죄의 친고죄 조항이 폐지되지 않았기 떄문에 아직도 성범죄는 친고죄이며, 객체도 여자에 한정되어 있다. 단, 집단강간의 경우에는 그러하지 아니하다(친고죄가 아니다). 일본에서는 형법에 집단강간죄가 규정되어 있으며, 한국의 특수강간에서 '흉기 등 위험한 물건'의 구성요건을 제외한 것이다.

2.2. 독일

독일형법에서도 강간과 추행의 죄가 종래 제13장의 풍속에 대한 범죄(Verbrechen und Vergehen wider Sittlichkeit)로 규정되어 있던 것을 1973년의 형법개정에 의하여 성적 자기결정에 대한 죄로 고쳐서 개인적 법익에 대한 죄로서의 성격을 뚜렷이 하고 있음에도 불구하고, 규정의 체계와 내용에 비추어 아직도 개인적 법익의 보호뿐만 아니라 사회질서도 보호하는 범죄라고 이해할 수 있는 여지가 남아 있다.

2.3. 미국

미국에서 가끔가다 이러한 성범죄에 대해 100년을 훌쩍 넘기는 징역형이 떨어지는 예가 보도되기도 하는데 이것은 양형체계가 과주의, 산주의를 취하고 있는지라 형량이 기하급수적으로 늘어나는 것이 주원인이다. 양형 기준표를 보면 주마다 조금씩 다르기는 하지만 10~20년 정도로, 종전까지 우리나라 최고형이 15년이었던 것을 고려하면 크게 다르지 않다. 또한 판례법주의문법주의인 한국과는 법체계도 본질적으로 다르다. 게다가 최고형규정 조항도 없다. 우리 나라의 경우 유기징역은 단일 범죄로는 30년, 여러 범죄를 저질렀다든지 해서 가중처벌이 들어가는 경우엔 50년이 끝이다. (조두순 사건 이전에는 각각 15년, 25년이 최대) 그 이상 징역을 때리려면 무기징역을 가야 하는데, 형법에는 어떤 죄에 몇 년에서 몇 년까지의 징역을 부과할 수 있는지 전부 다 정해져 있고(죄형법정주의) 한국에서 강간죄는 3년 이상의 유기징역으로 처벌하게 되어 있다.

또한 미국은 법령도 굉장히 세분화되어 있어서, 살인이라도 다 같은 살인이 아니며 성범죄도 다 같은 성범죄가 아니다. 'Rape'는 1급강간으로, 죄질의 범위가 한국보다는 훨씬 더 좁다. 반면 한국은 양형에 있어 가중주의를 채택하고 있기 때문에 중형을 선고하여도 그 한계가 있다. 그러므로 원천적으로 한국에선 죄를 몇 천 개를 지었든, 그 몇 천 개의 죄 중에 사형/무기징역에 해당하는 죄가 없는 한 징역 50년이 한계다. 그리고 법체계도 성문법주의라 문자 그대로 법전에 써있는 대로만 판결해야 돼서, "밤길에 아무나 잡아서 강간하는 놈"과 "관계를 가지고 싶지 않아 하는 사실혼 마누라를 강제로 범한 놈"을 똑같은 강간죄로 처벌할 수밖에 없다. 성문법주의에서 저 두 범죄를 나눠 입법하는 건 매우 골룸한 일인 게, 묻지 마 범죄인지 아닌지 여부는 객관적인 행위태양에 의해 결정되는 게 아니라 온전히 범죄자의 정신상태에 의해서만 결정되기 때문. 대신 양형기준상 죄질에 따라 처벌을 달리 하는 건 사실이다.

어찌되었든 미국 등에서 초등학생 같은 아동을 강간할 시에는 인생 끝이다.[29] 기본 형량이 징역 20년 이상에 교도소에서의 대접도 굉장히 가혹한 편이다.[30] 특히 악질 죄수들이 우글거리는 막장스러운 감옥에서는 죄수에 의해 사제칼을 맞거나 집단구타를 당할 확률이 극도로 올라간다. 카더라 통신에 따르면 감옥에서 아동 성범죄자를 만난 경우, 칼로 찌르지 않는 것이 죽을 죄로 취급된다나 뭐라나. 인생 막장을 탄 흉악범들에게도 이런 취급을 받을 지경인데 이놈들보다 못한 놈이 얼마나 되겠냐?[31]

실제로 아동 성범죄자들이 감옥에서 두들겨 맞고 최하의 취급을 당하는 이유는 그들이 장기 복역수 중에서 가장 나약하기 때문이다. 타 흉악범과 비교해 보면 확연하다. 강도, 살인 등 중범죄로 장기복역하는 복역수의 일부는 갱단이며, 또 그 갱단의 피보호를 받고 있는 경우가 많다. 폭력을 행하고 육체적으로 싸움을 하는 데 능숙하며 이미 이 전에 폭행이나 범법행위로 수감된 전적이 있는 경우가 극히 대부분이다. 즉 이들은 폭력에 능숙하고 수감생활에 적응이 빠르며 이미 빽이 있는 것이다. 그러나 아동 성범죄자는? 물론 정말 분개하여 폭력을 가하는 경우도 있겠지만 아동 성범죄자의 경우 이미 아동을 상대로 범행한다는 것 자체가 자신의 육체에 대한 강한 콤플렉스, 또는 비교적 물리적인 능력이 떨어지는 경우가 많고, 미성년자 강간으로 수감된 사람이 감옥 생활에 익숙할 수도 없다(형기가 너무 길어서 미성년자 강간으로 수감된 사람이 출소 후 재입소를 하는 게 불가능하니). 거기에 살인죄나 폭행죄, 갱단생활로 인하여 수감되는 경우보다 폭력의 능력도 약하고 뒤를 봐주는 갱단도 없으니 자연스럽게 최하위 취급이며, 갱단에서도 이런 쭉정이들을 받아주지 않으니 결국 언제가 겉절이, 만만한 최하계급인 것이다.

이에 대하여 좋은 예시는 이미 여러 전과가 있고 갱단 생활을 하다가 미성년자를 강간하여 수감된 경우 아무도 만만히 보지않는 다는 것. 결국 동물의 왕국인 교도소임을 보여주는 예이다.

2.4. 러시아

2009년 러시아에서 강도가 미용실에 강도짓하러 들어갔다가 무술을 익힌 여자 미용사에게 제압당한후 지하실에 전선 코드로 묶이고 미용사가 3일간 비아그라를 강제복용 시킨 후 역관광강간한 사건이 생겼다고 한다. 근데 이 때 판사의 멘트가 걸작인데, "저런 관계로 만나지만 않았으면 그 둘은 아주 좋은 연인 사이가 되었을 것"이란다.

2.5. 태국

미성년도 위의 극악한 강간을 저지를 경우 소년법을 적용하지 않은 사례가 있다. 실제 태국에서 17살 고등학생이 5명의 초등학생을 강간한 대가로 77년의 형량을 받았다. 불량학생(미성년)들은 이제 강간을해도 자신이 어리다고 형량이 적게 나올 거라는 생각은 하지 말자.[32] 이미 서양에서는 한 여자아이를 강간한 초등생 2명이 이미 성범죄자로 등록되었다.

3. 기사화된 강간죄의 허구성

강간은 드라마나 소설, 영화 등에서 자주 소재로 등장해서 친숙한 데다, 아무래도 성범죄다 보니 사람들의 관심이 매우 높다. 그래서 기자들은 강간으로 기소된 사건에서 무죄가 뜨거나 하면 선정적인 제목을 뽑아 기사화하기를 즐긴다.

좋은 예로, 2008년 초에 한창 떠들썩했던 청바지 판례가 있다. 법원은 피해자 증언의 신빙성이 의심되는 사유 열대가지 중 하나로 "이 사건 당시 피해자는 아래로 갈수록 폭이 좁아져 벗기기 어려운 청바지를 입고 있었고, 위 모텔 606호의 바닥에 그 청바지와 팬티가 함께 가지런히 말린 상태로 놓여져 있었던 점, 그럼에도 불구하고 피해자는 이 사건 당시 자신이 입고 있던 청바지는 아래로 갈수록 폭이 넓어지는 것이어서 벗기기 용이하였고, 자신이 위 모텔 606호에서 뛰어내릴 당시 팬티를 입고 있었다고 진술하는 점."을 열거했을 뿐이었지만 기자는 이 사건을 보도하면서 스키니 청바지 입은 사람 강간하면 무죄라는 제목을 뽑아냈다. 그러나 결국 대법원에서는 "바지와 팬티가 따로 정돈돼있지 않고 함께 돌돌 말려져 올라간 상태로 있었던 점에 비춰 피해자가 자발적으로 옷을 벗은 것이 아니라 피고인이 강제로 피해자의 하의를 한꺼번에 벗겼음을 추측할 수도 있다"며 유죄를 선언했다.

다른 예로, 여대생을 술먹이고 집에 감금 및 칼로 협박, 2시간동안 '강간할까'등의 문자를 보내며 할까 말까 망설이던 사이 여대생이 3층에서 뛰어내려 전치 3주의 상처를 입는 사건에서 강간치상죄를 인정하지 않은 사례가 기사화되면서 여러가지 저질떡밥이 투척되었다.

그러나 아무리 나쁜 놈이라도 짓지 않은 죄를 뒤집어 씌워서 처벌할 수는 없는 것이다. 살인죄나 강도죄 등 중범죄는 실행에 이르지 않은 예비/음모 행위도 죄가 성립하지만 강간죄에는 예비음모죄가 없다. 위의 사례는, 감금치상이나 특수협박으로 처벌할 수 있을 수는 있으나, 강간죄에 관련된 죄로 처벌할 수는 없다. 물론 '상처'를 남겼다면 강간 자체에 실패해도 강간치상이 성립할 수 있긴 하나 그것은 어디까지나 강간을 하려는 의도[33]를 가지고 강간의 수단으로서 했을 때의 이야기다.

강간범죄는 대단히 까다로운 범죄이다. 왜냐하면 다른 범죄들과는 달리 그 특성상 '목격자 없는 범죄'일 가능성이 크기 때문에 검사가 범죄를 입증하기가 어렵기 때문이다. 강간범죄로 인한 상해의 흔적이 명백히 남지 않는 이상 범죄자가 '화간'이라고 주장하면(그러니까 '둘이 같이 좋아서 한 거에염'이라고 주장하면) 대단히 골치아프다. 게다가 '무죄 추정의 원칙'상 판사는 기소된 범죄자를 '범죄를 저지르지 않은 자'로 생각하며 재판을 진행해야 한다. 또 한국에는 강간을 당했다라는 이유로 돈을 뜯어내는 속칭 '꽃뱀'사건이 대단히 많기 때문이다. 실제로 주병진 씨 사례가 대표적이다. 이 사람은 유명인이라서 실명까지 공개되는 바람에 완전 인생 망쳤다. 아직도 강간범으로 생각하는 사람이 있으니까.[34] 여자 말만 믿고 강간으로 오해해 살해한 사건도 있다. 미국에서는 여자가 성폭행을 당했다고 거짓말을 한 뒤 남성은 억울하게 징역 5년과 전자발찌 부착명령을 받았고 주 교육청은 여성에게 150만 달러를 뜯긴 일도 있다. 그러니까 강간죄로 기소당했다고 해서 무조건 색안경을 끼고 피의자를 보아서도 안 된다.

위의 청바지 판례와 비슷한 사건이 하나 더 있다. 대한민국 춘천지법에서 실제로 있었던 사건이다. 장소가 모텔이 아니라 안인데, 강간죄를 주장하는 검사와 무죄를 주장하는 변호인측이 워낙 팽팽하게 맞선 나머지 판단을 내리기 쉽지 않았던 담당 판사가 자신의 부인을 상대로 범죄의 재현을 시도해 봤다. 판사가 부인에게 양해를 받고 차안에서 부인에게 청바지를 입혀놓고 강간 상황을 재현해 본 것이다. 그리고 담당 판사가 시도해보니 좁은 차안에서는 '저항 없이도' 운전석의 남자가 조수석 여성의 청바지를 벗기기가 거의 불가능했고, 여인이 자발적으로 도움을 줬을 때나 간신히 벗을 수 있었기에 결국 합의하의 성관계로 판단해 무죄로 판결이 났다.

이제는 에이즈에 감염된 걸 알고도 12살 여아를 강간한 사건이 일어났는 데도 2년형을 받았다. 그런데 언론 기사에는 성폭행이라고 되어 있었지만 실제 강간에 에이즈 감염이 이루어졌다면 강간죄와 중상해의 경합범, 혹은 강간상해(혹은 치상)이고, 에이즈가 감염이 이루어지지 않더라도 강간상해(혹은 치상)의 미수가 되는데 이렇게 되면 징역 2년이 나오기는 어렵다. 아직까지 인터넷상으로 판결문이 게제되지는 않았지만 실제로는 강간죄의 구성요건을 충족하지 않았을 가능성이 크고, 에이즈 감염이 이루어지지 않았으니 형량이 낮아졌을 것으로 보인다.

3.1. 수원지법 제11형사부, 12세 소녀 특수준강간 무죄판결 사건

또 문제가 된 것이 12세 소녀를 성폭행한 20대 3명에게 무죄를 선고한 판례.# 기사에서는 그냥 무죄라고만 제목을 올리고 말았지만, 형법상 준강간죄가 성립하려면 심신상실이나 항거불능의 상태가 있어야 하는데 해당 판결은 피해자가 성관계를 먼저 요구한 것, 증인의 진술, 피해자가 당시 상황을 모두 기억하고 있는 점 등 제반사정을 고려하여 술을 마셨으나 심신상실에 이르지 않았다는 사실을 인정했다.#

그런데 이런 사실관계는 죄다 빼놓고 무죄라는 제목만 뽑아낸 것. 이 사건의 경우는 피해자가 가해자들 앞에서 자신의 나이를 16세라고 속였고, 피해자의 신체조건이 나이보다 성숙했기에 13세 이하라는 점을 몰랐다는 점 때문에 미성년자 의제강간을 적용하기도 어렵다.[35] 이런 제반 사정을 빼놓은채 미성년자를 성폭행했는데 무죄라는 기사만 뽑아 올리면서 오히려 사법 불신을 키우고 있다. 즉 언론의 책임도 크다. 또한 당해 사건에 대해서 가장 자세하게 설명된 기사에서는 심지어 "피해소녀가 함께 있던 친구들에게 도움을 요청하지도 않았고 피고인들에게 성관계를 재촉했다는 증언이 있으며" 란 언급까지 있다. 미성년자 의제강간이 적용될 미성년자 본인이 적극적으로 자신의 나이를 16세라고 기망하고 피고인들에게 성관계를 재촉했다는 증언까지 있는 이상 판사 입장에서 유죄를 때리기가 많이 껄끄러웠을 거다.

13세 이하인 줄 모르고 잤다는 이야기 하나로 완전 무죄 방면된다면 다른 범죄자들도 발육이 빠른 아동을 건드린 다음 '13세 이하인 줄 미처 몰랐다'라고 변명하기도 하는 점을 우려하기도 하지만, 애초에 미성년자 의제강간은 과실범 처벌 규정이 없다. 이는 법의 구조상 당연히 인정되는 주장이다. 이걸 과실범 처벌 규정을 만들면 13세 이상의 미성년자와의 성관계에 대해서는 위력, 위계에 의한 경우를 처벌하도록 되어 있는 302조와의 균형이 무너지고, 행위자 입장에서는 13세 이상 미성년자와의 합의에 의한[36] 성관계가 법적 처벌의 대상이 된다는 점에서[37] 문제가 있다. 그리고 13세 미만의 여성임을 알고 있었음에도 피고인이 고의로 성관계를 했다는 것을 밝히는 것이 검사의 역할이다. 차라리 입법론적으로 미성년자 의제강간의 연령대를 높이는 것을 고려해볼 수는 있어도, 과실범을 처벌하는 규정을 두는 것이 입법론적으로 타당할지는 논란이 있을 수 있다.

이 건은 검찰 측에서 괜히 '특수준강간'으로 중형을 얹어주려다 망했다는 의견이 대세지만, 사실 미성년자 의제강간으로 기소하는 게 가능했으면 이미 진작에 끝날 일이었다. 하지만 기사에서 나타난 사정만 검토하자면, 애초에 이 경우에 행위자들은 피해자를 16세 여학생으로 알고 있었다. 즉 13세 미만이라는 고의가 없어 미성년자 의제강간이 성립할 수도 없다. 이 때문에 검찰은 특수를 빼고 그냥 '준강간' 혐의로 다시 항소심을 준비하고 있다고 한다. 판사 측에서도 '죄는 있지만 검찰이 제시한 죄는 인정할 수 없으므로 그 부분은 무죄'라는 입장이라고 한다. 다만 어떤 죄로 처벌하느냐에 대해서는 어떤 결과가 나와도 논란이 있을 것이다. 정황상으로 볼 때는 화간이므로 기소가 바뀌어도 무죄 판결이 뒤집힐 가능성은 낮아보이지만 그렇다고 완전 무죄를 때려버리면 이 역시 사회 상식은 안드로메다로……. 판사 입장에서는 이러나 저러나 참 난감할 것이다. 하지만 형법은 사회 통념, 관습상 죄가 있어보여도, 구성요건해당성이 없다면 죄형법정주의에 따라 무죄가 나와야한다. 그나마 성립 가능성이 있는 건, 피해자가 심신상실 상태는 아니지만 심신미약 상황이었으므로 302조의 심신미약자에 대한 위력에 따른 미성년자 간음죄를 적용할 수는 있지만 이 경우에도 위력이 있었는지 여부를 증명하기가 쉽지 않다.

4. 일반인들의 잘못된 인식과 진실

그 외에도 이런 식으로 사실은 '증거불충분으로 무죄'이거나 '죄이긴 하나 강간죄에는 해당하지 않아 무죄'인 경우에도 뭔가 굉장히 부당한 이유로 무죄가 떴다는 식으로 기사가 뜬다. 게다가 아는 척하기 좋아하는 대한민국 네티즌 특성상 이러한 부정확한 찌라시성 기사를 주워 들었을 뿐이면서 마치 그것이 확실한 정보인 양 퍼트리고 다니므로 더욱 이러한 몰이해가 심화되는 경향이 있다.

기본적으로 형사 법정에서는 검사의 기소 내용이 맞나 아닌가, 그리고 검사의 기소 내용이 맞다면 형량을 얼마나 주어야 하는가만 판단한다. (고불리의 원칙) 예를 들어, 절도범을 강도죄로 기소하면 '강도가 아니고 절도'로 판결이 뜨는 것이 아니라, '강도가 아니므로 무죄로 판결이 뜬다는 의미.[38][39] 근대 법치국가의 성립이 전제군주와 절대권력에 의한 국가의 전횡을 막기 위해서였다는 것을 생각하면 말도 안 되는 소리는 아니다. 만약 이걸 보장하지 않는다면, 사상이 불온한 (즉, 국가 입장에선 무슨 수를 써서라도 조지고 싶은) 사람이 마침 다른 죄로 기소된 경우, 그 죄의 판결에 덧붙여서 (혹은 원래 죄가 무죄로 인정받은 경우에도, 아니면 애초부터 없는 죄로 기소한 다음에''') 자기 멋대로 사상죄에 대한 형벌을 추가할 수 있다.[40]

이를 피하기 위해 검찰에서도 굉장히 골머리를 썩힌다. 자기 딸을 반복해서 범한 아버지를 기소한 사건에서 폭행 또는 협박한 사정을 찾아보기 힘들어 강간으로 기소했다간 승소하기 힘들다고 판단한 검찰이, 피고인이 성관계 때 마다 딸에게 2만원씩 용돈을 줬던 사정에 착안해서 청소년 성매수혐의로 기소했다가 폭풍처럼 까이고 있다. 뭐 그렇다고 굳이 검찰이 실적만 올리려고 저런 짓을 했다고 보긴 힘들다. 굳이 '실적'만 따지면 성매수 사건보다 강간사건이 실적점수도 더 좋으니까 검찰도 가능하면 강간으로 기소하고 싶었을 거다. 다만 섣불리 강간죄로 기소했다가 무죄가 뜨기라도 하면 검사의 커리어에 심각한 타격을 입히게 되니 어쩔 수 없는 측면이 있다.

국민들의 감정이 강간죄가 살인죄보다 더 심하다고 여길 정도다.#[41]
대표적인 강간죄 관련 떡밥 목록이다.

4.1. 강간당할 때 반항 잘못하다가 상대방을 다치게 하면 과잉방어로 역고소 당한다

여성이 강간의 위기에 처했을 때 상대를 다치게 했다고 처벌받은 판례는 단 하나도 없다[42]. 따라서 안심하고 능력껏 혀를 자르든 고자를 만들든 하면 된다.

우선 강제로 여성에게 키스하려는 남성의 혀를 자르는 것은 합법이다.
대법원 1989. 8. 8. 선고 89도358 판결, "갑과 을이 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인 병女에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고 들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 갑이 음부를 만지며 반항하는 병女의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 병女가 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 갑의 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다면 병女의 범행은 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위이다."

참고로 이 사건은 원미경 주연의 지 그대가 여자라는 이유만으로라는 영화로도 나왔다. 실제로 영화처럼 가해자(김민종이 연기했다!)의 어머니를 비롯한 상대편 여성들은 피해여성이 식당에서 일하는 몸이라며 매춘부와 다를 거 없다느니 별별 매도를 했다고 한다.

그러나 이 사건처럼, 사람을 패고 '강간을 당할 뻔해서 정당방위로 그랬다'고 주장하는 경우도 있다. 이 사건의 댓글에 '후'라는 사람에 의하면, 두 사람(남과 여)과 시비가 붙어서 맞을 때 "여자가 강간당할 뻔해서 그랬다'고 하면 경찰도 납득할 수밖에 없기 때문이다. 앞서 말했듯 근대 형법에는 무죄 추정의 원칙이 있고, 저런 사건에서는 사람을 때린 여자가 피고인이 되므로, 무죄 추정의 원칙은 여자 편에 서게 된다. 디시인사이드 범죄갤러리에서는 이런데에 대한 상담글(시비가 붙어서 맞았는데, 여자쪽이 정당방위라고 우겼다는둥)이 많다.

반면, 당신이 남성인데 여성에 의해 강간을 당할 위기에 처했다면 절대 혀를 자르거나 병신으로 만들거나 해서는 안 됨을 유념해야 한다. 2014년 판례 중에는 여자 친구가 있는 남성에게 여자 친구의 친구가 강제로 키스를 하려 했고 남성이 반항하다가 혀를 자르는 바람에 실형을 살게 된 경우가 있다.

일각에서는 이걸 성차별이라고 하지만 그렇게 단정짓기는 어렵다. 위 89도358 판례는 남성 2명이 인적이 드문 곳에서 여성을 폭행하고 음부를 만졌던 상황이다. 이 상황에서는 어떤 여성이건 강간의 위험성을 느꼈을 것이며, 혀를 깨무는 등 극단적인 방법을 동원하지 않으면 강간의 위험에서 벗어나기 어려운 상황이다. 상황상 정당방위의 범위도 넓게 인정될 것이다. 반면 후자는 강제추행의 상황이다. 여성이 혼자 강제로 키스를 하는 것만으로 남성이 강간당할 가능성을 일반적으로 인정할 수 있는가? 그리고 남성이 여성의 혀를 자르는 것 외에 완력을 동원하거나, 기타 다른 방법으로 여성을 제압하고 강제추행에서 벗어날 방법이 없다고 보기 어렵다. 물론 반대로 키스하려는 여성이 남성을 완력으로 제압하는 특수한 상황이 발생할 수는 있지만, 이러한 상황은 예외적이며, 실제로 그런 상황이 존재했다면 재판 기록상에 현출되었을 것이다. 결국 두 상황은 침해되는 법익에도 차이가 크고, 정당방위 상황이나 상당성에서 동일성이 있다고 결론짓기 어려운 사건이다. 결과만 놓고 성차별 취급하기에는 차이가 너무 크다.

4.2. 강간범은 죽여도 문제가 되지 않는다

죽여도 문제가 되지 않는다고 오해하는 경우가 있다. 죽이면 상대가 아무리 극악무도한 인간이었다 해도 정당방위 인정이 잘 안 된다.

  • 92도2540 : 의붓아버지가 의붓딸을 수도 없이 지속적으로 강간했다. 의붓딸은 남자 친구와 공모해 의붓아버지가 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 죽였다. 이 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 않았다.
  • 2001도1089 : 이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요했다. 격분한 아내는 칼로 남편의 배를 찔러 죽였다. 이 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않았다.

4.3. 책임 전가 및 강간죄 인정에 대해

강간당해서 법정에 서면 판사가 피해자에게 책임을 전가한다더라 + 죽어라 저항하지 않으면 강간 인정 안 된다더라라고 생각하는 사람들이 있는다.

일단 죽을 힘을 다해서 저항했다란 발언을 해야 하는 이유는 "이건 도저히 동의가 있었다고 보기 힘들다."라는 주장을 끌어내기 위한 밑자료인데 와전 된 것이다. 강간죄의 성요건폭행 또는 협박이 있었음을 증명하기 위해서이다. 자유로운 성인간의 동의없는 성관계는 국내법상 아무런 죄도 구성하지 않는다.

우선 판사는 기본적으로 '검사와 피고인측의 주장을 들어주는 사람'이지 '주장을 하는 사람'이 아니다. 또 검사는 피고인을 유죄로 만들어서 감방에 처넣는 게 목적일진대 피해자에게 책임을 돌릴 이유가 없다. 따라서 만에 하나 그런 주장을 하는 사람이 있다면 그것은 가해자일 텐데, 가해자로서는 적법한 방어권의 행사로서[43] 그 정도는 할 수 있는 주장이다. 왜냐하면 객관적인 사정이 어땠든간에 가해자가 "어랏 난 피해자가 동의한 줄 알았는데?"라고 주장하고, 그 주장이 거짓이라는 점이 증명되지 않는 한 강간의 고의를 인정할 수 없어 고의범인 강간으로는 처벌할 수 없기 때문이다. 거기다가 당시는 성폭력 피해자가 적극적으로 자신의 무죄를 주정하기도 힘든 풍토였다는 걸 생각하자. 이런 상황에서 판사가 피고인의 항변을 인정하여 "고의 없음 무죄"의 판결을 하면 그것이 와전되어 "법정 가면 강간피해자에게 판사가 책임을 전가한다" 조금 더 심하면 "판사가 강간피해자를 불러 놓고 되려 죄인 취급을 한다" 라는 말이 돌게 된 것이다.

형법의 대원칙인 in dubio pro reo에 따르면, 증명되지 않은 사실은 없는 것이다. 특히나 강간죄는 그 범죄 특성상 중립목격자가 없을 가능성이 매우 높은데[44], 피해자의 말만 믿고 "아 그렇군요, 그럼 피고인은 강간범이니 징역 15년!" 이라고 할 수는 없는 일이기에 피해자의 증언에 대한 추궁을 하는데 대개 이 때 제대로된 대처를 하지 못하여 강간죄 성립이 물건너 간다.

결국 검사측에선 차선책으로 폭력과 상해에 대한 것을 엮어 강간치상죄나 강간상해죄를 주장하나 피해자들이 이 행동을 읽지 못하고 어리버리하게 대처, 무죄 방면되는 케이스가 많았다.

2010년 10월경엔 대전에서 지적장애가 있는 여학생을 윤간한 십여 명 이상의 학생들의 혐의에 대해선 일단 미성년자이기도 하거니와 폭력행위가 없었으며 피해자가 강하게 저항하지 않았다는 점에 따라 전원 불구속기소 후 학교를 멀쩡하게 다니고 있다는 소식을 소설작가 공지영이 트위터를 통해 소개함에 따라 잠시 파문이 일기도 했다. 이 이외에도 지적장애 여성의 경우는 기본적으로 강간죄 성립조건이 매우 불합리하다는 이야기도 있다. 예컨대 지능이 모자라 성교의 의미를 이해하지 못 할 경우 가해자로서는 별다른 힘 안 들이고 강간을 할 수 있으며, 이 경우에는 폭력이나 협박이 없었기 때문에 강간죄로 처벌하기 힘들다. 그렇기 때문에 형법은 심신상실자를 위계나 위력으로 간음하면 처벌하도록 되어 있으며, 항거 자체가 불가능한 중증 장애인을 간음했을 경우 강간죄와 같이 처벌하고 있다.[45] 또한 최근에는 심신상실에 이르지 않은 장애인도 위계와 위력을 사용하여 간음할 경우 처벌된다.

사실 법치국가인 대한민국에서 일반 시민들이 법 지식을 알아야 하는 것은 당연한 의무이지만, 그 전에 국가 차원에서 법치국가로서 시민들에게 법 지식을 알기 쉽게 가르쳐야 하는 의무가 있는 것이다. 그런 노력의 일환인지 7차 교육과정부터 사탐에 과 사회 과목이 추가되었지만 문과 한정인 데다 법을 해석할 때의 문제 등을 가르치기 위해서는 어느 정도의 전문적 법 지식을 요구하는, 가르치기가 상당히 어려운 과목이기 때문에 제대로 가르칠 수 있는 선생님을 찾기 힘들다. 이 때문에 반고에서는 법과 사회 과목이 개설되어 있는 학교를 찾기가 매우 어려웠고, 사회탐구 영역 11개 과목 중 뒤에서 3등 안에 항상 드는 과목이었다. 거기다가 이번 교육 개정안에서는 법과 사회 과목을 다시 없애려고 한다.[46] WTF?

강간죄를 인정한다고 해도 더 문제가 되는 건 대한민국에 존재하는 "합의"

일단 합의를 하면 거의 90%이상 선처를 받게 되기 때문에 형량이 가벼워지거나 집행유예, 과거 강간죄에 친고죄 조항이 있던 시절에는 공소권 없음으로 흐지부지되는 경우가 허다했다. 하지만 친고죄 조항이 없어진 현재까지도 피해자들이 이성년자들인 경우, 부모가 피해자들의 의지와 관계없이 합의를 맺거나 대한민국의 재판 시스템은 가해자가 피해자의 신원을 추적할 수 있기 때문에 가해자들이 피해자에게 합의를 강요하며 집단으로 괴롭히는 등으로 인해서 합의를 해주게 되는 경우가 많고 그렇게 되면 어이없는 판결이 나올 수 있다는 점에는 큰 변화가 없다.

실제 밀양 여중생 집단 성폭행 사건에서 피해자의 의사와 관계 없이 아버지가 합의를 해버리는 바람에 대부분 생각보다 가벼운 처벌을 받았다. 그야말로 유전무죄 무전유죄

4.4. 강간죄의 '실질적' 인정요건

앞서 확인했듯, 죽을 힘을 다한 저항이 필수요건이 아니다. 오히려 더 중요한 것은 '진술의 일관성'이다. 피해자의 진술이 오락가락하거나 일관되지 못한 경우, 혹은 밝혀져 있는 명백한 사실관계와 완전히 배치되는 경우에는 강간죄 인정확률이 크게 내려간다. 이는 지금까지 강간죄 혐의에 대해 무죄로 판결한 수많은 대법원 판례에서 '피해자의 진술이 처음에는 이러저러했다가 이후에는 이러저러했다는 등 일관성이 없고'라는 말이 꼭 빠지지 않는 것을 보면 분명히 알 수 있다. 일관성 없는 진술은 강간죄를 인정할 근거가 되는 피해자 진술의 신빙성을 낮추는 큰 원인이 되며, 이러한 것을 결코 법원에서는 놓치지 않는다. 잘못할 경우 상해죄 등으로 감형되거나 최악의 경우 무죄판결을 내 버릴 수도 있다.

실제 강간을 당한 피해자가 온전한 정신으로 처음부터 끝까지 일관된 진술을 하는 것은 상식적으로 매우 어렵다. 때문에 이는 일견 불합리한 판단 방식인지도 모르나, 객관적 증거가 아직 부족한 이 방면 실정 때문에 법원에서도 어쩔 수 없다고 할 수 있을 것이다. 때문에 만약 본인이 강간을 당했다면 될 수 있는 대로 분명하게 상황을 기억하여 처음부터 끝까지 일관된 진술을 행할 수 있도록 최대한 노력하여야 할 것이다.

여성계에서는 판례의 최협의설(저항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행과 협박)을 비판하면서 협의설(폭행죄의 폭행 등)을 적용할 것을 주장하고 있다.

다만, 일반인들이 미디어와 일부 판사들의 안드로메다로 날아가는 판결 때문에 강간죄에 대한 잘못된 인식을 가지게 된 것도 무리는 아니다. 거기다 바로 2004년에도 밀양 성폭행 사건 같은 대어급 병크가 터지는 바람에….

이런 식으로 모든 법집행기관이 신의성실하게 일하지 않는 것도 사실이다. 한 예로 여관에서의 강간을 주장한 사건에서 경찰은 최초에 숙박부에 이름이 없으므로(당시에는 숙박시설에 묵을 때 숙박부를 작성해야 했다) 거짓이라고 결론을 지었다. 당연히 굉장히 허술하게 작성되거나 안 쓰고 그냥 넘어가는 경우도 많았다. 어쨌든 경찰이 미온적인 태도를 보이자 변호사[47]가 직접 여관을 찾아가 통사정한 끝에 '가라 숙박부' 말고 업주가 따로 쓰는 숙박부를 입수할 수 있었다. 그랬더니 이번엔 숙박부에 이름이 있으니 화간 아니냐는 경찰의 멋진 대답을 들었다고 한다. (경찰의 말이 왜 틀린 말인지 의심이 가거들랑, 남자와 여자가 같은 방에서 잔다는 것이 반드시 섹스 허락을 뜻하는 것이 아니라는 것을 생각해 보라. 명절날 한 방에서 성별이 뒤섞여서 한 방에서 자는 또래 친척들은 전부 다 서로에게 섹스를 허락해서 같이 자는 건가?) 이보다 더한 사례도 있다고 한다.

또한, 성에 대한 이중적 잣대로 인해 "여자가 꽃뱀 아냐?", "남자가 욕구를 참지 못하면 그럴 수도 있지."라는 병맛의 극에 달하는 소리를 하는 사람들이 있어 피고인이 유죄든 무죄든 피해자는 심리적으로 돌을 맞게 된다(몇백 년의 징역도 때리는 미국조차 그런 경향이 은근히 있고, 한국에서는 더 이상의 설명이 필요없을 정도). 심지어 "스스로 남자를 조심하지 않으니 그런 일을 당하는 거다.", "미니스커트/핫팬츠를 입은 여자가 남자의 성욕을 부추기는 것 아니냐?" 이런 병맛 넘치는 발언들이 쉽게 오가는 형편. 찌질한 남자만이 이런 말을 하는 게 아니라 여자 사이에서도 이런 말이 나온다는 것부터 한국의 성 문화가 얼마나 뒤틀려 있는지를 알 수 있다.

가해자가 제대로 유죄 판결을 받았다 할지라도 또 다른 의미에서 문제가 터질 수 있다. 가해자와 피해자 사이에 가해자가 원하는 선에서 합의가 이루어지지 않을 때, 가해자 또는 가해자의 측근은 강간 피해자가 사회의 약자라는 점을 이용하여 오히려 큰 소리를 치는 경우가 많다(실제로 가해자의 부모나 배우자가 피해자를 찾아가 난리를 피우는 바람에 피해자가 사회생활을 접어야만 하는 경우도 드물지 않다). 실제로 강간죄의 신고율이 엄청나게 낮은 이유도, '가해자인데도 사회적으로 더 우월한 위치에서 손쉽게 복수를 할 수 있다'는 지독하리만큼 씁쓸한 현실 때문이다.

참고로 실제 성범죄의 대다수는 안면이 있는 사람(면식범)이 많다.


일러두지만 강간은 보통 남녀가 서로 사랑해서 관계를 나누는 것과는 100% 다르다! 아니, 비교조차도 할 수 없다.

당신이 강간에 대한 이상한 환상을 가지고 있다면 AV계의 천하의 개쌍놈이라 불리는 Bakky의 작품을 한 번 보길 권장한다. 짜고 찍은 게 아니라 리얼 강간 현장을 영상으로 담았기 때문에 사이코패스가 아닌 이상에야 강간에 대한 엄청난 공포감을 느끼게 해줄 것이다. 물론 성욕 자체는 본능이니 어쩔 수 없지만 저걸 보고도 일반적인 야동을 볼 때와 아무런 감정적 변화가 없다면 정신과 검사를 받는 것이 좋다.

5. 성범죄자 신상정보공개 및 추적장치

성범죄는 다른 상습범들보다 재범률이 높다는 이유로, "사전예방"의 의미로 범죄자의 신상을 공개하거나 추적가능한 전자팔찌를 채워서 감시하기 용이하도록 하는 것이 어떠냐는 주장이 지속적으로 제기되고 있다.

미국에서는 아동성범죄사범에 대해 철저한 신상공개로 처벌하고 있으며, 이를 통해 성범죄피해자 발생을 예방하려고 노력한다. 미국 텍사스 주에서는 2001년 주 법원의 명령으로 아동성범죄사범의 집 앞에 "이 집에는 성범죄사범이 살고 있다!"는 경고문구와 만일에 대비한 연락처를 적은 팻말을 붙여놓은 바 있다. 대상 범죄자들 중에는 자살을 시도한 사람도 있었다고 한다. 미국 와이오밍 주에서는 주 정부 홈페이지에 미성년자 대상 성범죄자들의 사진, 이름, 주소, 신체특징, 자세한 범죄사실을 공개하고 있다. 물론 협박에 악용되는 것을 막기 위해, 홈페이지 내용을 협박에 악용할 경우 처벌된다는 사실도 같이 공지된다. 미국에서 아동성범죄사범들의 신상정보를 공개하는 정책은 1996년 만들어진 매건법에 근거한 것으로 2001년 기준으로 31개 주에서 이 정책을 실시하고 있다. 매건법은 1994년 뉴저지 주에서 매건 칸카(당시 7세)어린이가 성범죄사범에게 유괴되어 살해된 범죄를 계기로 제정된 아동성범죄사범 신상정보공개법을 말한다. 당시 가해자 제시 티멘테카스는 성범죄로 2번이나 형을 살았던 전과자였으나 이 사실이 알려지지 않았다.[48] 이 사건을 계기로 뉴저지주에서는 매건법을 제정하여, 아동성범죄사범에 대해 신상정보공개를 하도록 했으며, 2년 뒤에는 연방의회에서도 제정하였다.

또한, 2006년 상반기에만 위스콘신주 등 14개 주에서 아동 성범죄자에게 위성위치추적시스템(GPS)을 의무적으로 착용토록 하는 법안을 입법화하였다. 다만 신상공개의 경우에는 미국 내에서도 말이 많다. 범죄 예방 효과는 별로 없고 아동 성범죄자들의 사회 복귀만 틀어막는 결과로 이어진 경우가 적지 않았기 때문.

영국에서는 2000년 8살 난 사라 패인이라는 어린이가 출소한지 3주밖에 되지 않은 아동성범죄 전과자에게 성추행당한 뒤 피살되는 사건이 발생하자, 법을 개정해 아동성범죄자는 출소시 경찰서에 이름과 거주지를 신고하게 하고 지역별 성범죄자들의 숫자를 공개하도록 하였다. 그러나 이후 사라 페인의 어머니를 중심으로 미국의 매건 법과 같은 성범죄자 신상 공개제도가 도입되어야 한다는 운동이 전개되었고, 부모가 요구할 경우 절대 누설하지 않는다는 조건 하에 아동과 접촉하고 있는 성인이 아동성범죄자인지 확인할 수 있는 제도가 도입되었으며 2007년부터 일부 지역에 시범 운영된 뒤 2010년에 전국으로 확대되었다. 그러나 일반인들에게까지 성범죄자의 신상을 알리는 제도의 도입에 대해서는 회의적이다. 일부 악질들에게는 필요하지만 정말 반성하고 교화되어 제대로 살아가기 시작한 사람들까지도 사회에서 매장시킬 가능성이 높기 때문.

대한민국의 전자발찌제도는 2008년 9월 1일부터 시행되었는데 11월 13일 현재 이미 전자발찌를 차고 성범죄 혐의로 구속영장 받은 사건이 생겼다. 2009년 10월에는 전자발찌를 끊고 도주한 사건이 벌어졌다. 발찌가 해제되었다는 연락을 받고 담당관이 오는데에 45분이 걸려 이미 해당 전과자는 도주(발찌 해제 장소는 서울, 담당관은 의정부). 다행히 그 놈은 잡혔다. 3개월이 넘게 걸렸지만….

대한민국의 성범죄자 신상정보 공개제도 도입에 대하여 일각에서는 범죄 전과자 본인 뿐만 아니라 그 가족친지의 인권을 심각하게 훼손한다는 이유로 반대하는 의견이 있다. 그러나 한국의 경우 성범죄의 발생빈도나 그 범죄수법의 흉악성, 피해신고가 제대로 이루어지지 않는 특수성으로 인해 성범죄의 심각성이 큼에도 불구하고, 도리어 이 제도는 도입시부터 범죄자 인권을 중시하는 기존 학계의 시각과 시민단체의 입김이 작용하여 실효성없는 내용으로 구성되었다고 보는 것이 타당하다. 요컨대, 이 제도는 도입시부터 상당한 개정이 있는 현재까지도 '강간범 성매매범의 얼굴 주소 이름 등 신상을 홀라당 까버리자!' 라는 식으로 운용된 적은 단 한번도 없다. 오히려 도입 초에는 극도로 열람가능자의 범위를 극도로 제한하고, 그 열람방법도 미국 등에 비해 매우 까다로웠던 터라 이 제도의 실효성에 대해 의문을 제기하는 목소리가 많았으며 이는 공중파 탐사보도 프로그램들에 의해 여러 차례 문제가 제기되었던 바 있다.

'몇 다리 건너면 다 아는 좁은 대한민국 사회'에서 '강간당한 여자' 심지어 '처신을 잘못한 여자'로 소문이 나서 오히려 범죄자보다도 피해자가 숨죽이며 살아야 하는 왜곡된 사회적 분위기가 형성된 대한민국에서, '아마 ~일 것이다'라는 막연한 추측에 기반한 범죄자 옹호보다도 중요한 것은 재범의 발생을 막고 새로운 피해자가 양산되는 것을 방지하는 '유효한' 시스템의 확립이다.

그렇다고 반대 측 주장이 일리가 없는 것도 아니다. 우선 범죄자의 무고한 가족들이 피해를 볼 수 있다. 또한 이러한 신상 공개가 범죄자의 갱생을 방해할 우려도 있다. 한 번 범죄자로 낙인 찍히면 사회로의 복귀가 쉽지 않기 때문이다. 미국에서도 신상 공개 제도로 인해 사회로의 복귀에 실패하고 자살이라는 극단적인 선택을 하는 사례가 나타나고 있다. 자포자기한 끝에 재범을 저지르는 우려도 있다. 이 법의 의의인 재범 방지에 대해서도 의문이 제기된다. 재범 방지라는 효과 자체가 '막연한 추측' 아니냐는 것이다. 미국 내에서도 매건법이 실효는 별로 없고 오히려 범죄자의 가족들을 괴롭히는 법이라는 주장이 나오고 있는 실정이다. 헌법재판소의 다수 의견[49]도 신상공개로 인해 공개대상자의 기본적 권리가 심대하게 훼손되는 데에 비해 그 범죄억지의 효과가 너무도 미미하거나 불확실하므로 위헌이라 본 바 있다.

그러므로 신상 공개 제도는 재범 방지라는 목적을 달성하면서도 인권 침해의 우려가 있다는 문제의식 하에 운용되어야 할 것이다.
당신의 동네에 성범죄자가 살고 있는지 알고 싶다면 클릭(깔아야 되는 것도 많고, 느리지만 안전을 위해 참고 확인해보자.)

2012년에는 2건의 강도강간을 저지르고 파렴치하게 정상적인 삶을 27년간 누리던 성범죄자가 가족에게 신상공개를 당하자 자살하는사건이 일어났다.

6. 관련 항목

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  • [1] 부부강간죄가 인정됨에 따라 '간음'이 아닌 '성교'로 해석하는 것이 맞다.
  • [2] 살인, 강도, 강간. 여기에 유괴와 방화를 더하면 5대 강력범죄가 된다.
  • [3] 대표적인 착각이 강간당하는 여성에게서 애액이 분비된다거나 등으로 느낀다는 착각. 애액=윤활액은 여성의 신체 보호용이지 '꼴렸다고' 나오는 게 아니다. 남자 입장에서는 누군가가 강제로 좆을 만져서 발기시키고서는 '그것 봐 이 남자, 나랑 하고 싶은 거잖아'라고 주장하는 것과 동급의 헛소리. 심지어는 남자는 계속 자극해 주면 아예 정액까지 싼다. 우행시의 블루노트와 시몽 등등에서, 성폭력으로 인해 강제로 발기 및 사정까지 하는 남성의 예가 아주 자세히 묘사되어 있으니 참고하길.
  • [4] 원래는 강제로 간음하는 행위를 강간으로 보았으나, 부부 강간이 인정되면서 강제로 성교하는 행위로 법 해석이 바뀌었다.
  • [5] 법학에서 準은 '동일한 것은 아니지만 유사성이 많아서 거의 동일한 효과를 인정하는 경우'에 붙는다. 準우승이랑은 좀 다르다.
  • [6] 실제로 우리 형사사법의 역사를 보면, 가능한한 형을 줄일 수 있는 모든 수단을 동원하는 판사vs어떻게든 입법한 취지와 사회일반의 법감정에 맞는 형의 선고를 이끌어내기 위한 입법&행정부(법무부)의 대결(...)이 특별법의 난립에 일조한 측면이 있다.
  • [7] 여자친구를 사귀어 본 남성 대다수는 상대 여성의 의사 표현이 미묘해서 혼란스러워 한다.
  • [8] 상해죄의 경우 피해자의 동의가 위법성조각사유이므로, 상대방의 동의가 있다고 착각한 경우는 위법성전제사실의 착오와 관련된다.
  • [9] 이전까지 트랜스젠더 여성의 경우 강간죄가 아니라 강제추행죄 등 다른 규정이 적용되었다. 해당 판례의 피해자의 경우 성전환을 한지 꽤 오래되었으며 주변 이웃들도 여자라고 생각하는 등 합당한 이유가 있었다. 판결문의 특성상 여자로 볼 수 있다고 여겨지는 이유를 가능한 전부 달아놨기 때문에 법에서 트랜스젠더의 성에 대해서 어떻게 생각하는지를 간접적으로 알 수 있다.
  • [10] 참고로 최고 형량 개정은 졸속 입법이라는 비판이 있다.
  • [11] 단순히 개정전 최고 형량이 강제추행죄는 10년, 강간죄는 15년으로 비슷했다고 강제추행죄의 형량이 강간죄와 비슷했다고 생각하면 안 된다. 형량을 비교할 때는 형의 법정 하한과 벌금형 부과 가능성을 동시에 고려해야 한다.
  • [12] 여담이지만 시행일이 하필 사법시험 2차 시험을 열흘 정도 남겨둔 때라 2차생들의 원망을 받았다.
  • [13] 이것은 유사강간을 신설하여 성기 외의 신체 내부에 성기를 넣거나 항문이나 성기에 성기 외의 것을 넣을 경우 처벌하도록 하는 것에서 알 수 있다.
  • [14] 역강간은 법률용어가 아니다.
  • [15] 즉 70도29 판결은 더 이상 유효하지 않다.
  • [16] 과거에 부부간의 강간죄 성립이 인정되기 어려운 이유로 든 근거는 다음과 같았다. 첫째는 간음 자체가 혼인하지 않은 남녀간의 성행위를 뜻하는 단어이기 때문에 형법의 법조문을 엄격히 해석할 경우 법률상 부부에게는 해당사항이 없다고 해석할 수 있다. 둘째는 부부사이의 특성과 강간범죄의 특성상 검사의 범죄 입증이 대단히 어려우며, 셋째는 남편이 강간범죄에 '고의'가 있었는지의 문제도 있을 수 있다. 이 논거들은 대법원 판례 변경으로 더 이상 법적으로 인정되지 않는다는 점에 유의할 것. 현재 강간죄의 피해자에서 배우자를 제외할 논거가 없다는 것이 대법원의 입장이다. 아울러 둘째와 셋째는 죄의 증명 난이도와 죄의 인정 여부를 혼동한 논거로서 큰 고려 가치가 없다.
  • [17] 즉 피해자의 고소가 있어야 기소가 가능
  • [18] 과거에 강간죄의 객체가 부녀였을 당시에는 이러했지만, 지금은 강간죄의 객체가 사람이기 때문에 여자에게도 남자를 상대로 한 강간죄가 성립할 수 있다. 특히 강간은 간음행위를 구성요소로 하기 때문에 피해자의 성별과 반대되는 가해자가 반드시 1인 이상 가담해야 하며, 남자가 남자를, 여자가 여자를 상대로 범할 수 있는 죄는 이성가담자가 없는 이상 유사강간죄 뿐이다. 한편 이성가담자에게 범죄가 성립해야 하는 것은 아니므로 이성의 형사미성년자를 가담시키면 동성간에도 강간죄가 성립할 수 있다
  • [19] 특별법 우선의 원칙에 의거 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 (13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등)가 우선적용
  • [20] 역시 특별법 우선의 원칙에 의거 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 (아동·청소년에 대한 강간·강제추행 등)가 우선적용
  • [21] 과거 혼빙간이 존재하던 시절에는 혼빙간도 적용
  • [22] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조의 미성년자강간강제추행죄도 같이 성립하며, 상상적 경합에 의하여 특수강간과 미성년자강간강제추행죄 중에서 중한 형으로 처벌(특수강간은 무기 혹은 5년 이상, 미성년자강간강제추행죄는 무기 혹은 10년 이상).
  • [23] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조의 아동청소년강간강제추행죄도 같이 성립하며, 상상적 경합에 의하여 특수강간과 아동청소년강간강제추행죄 중에서 중한 형으로 처벌(특수강간은 무기 혹은 5년 이상, 아동청소년강간강제추행죄는 5년 이상).
  • [24] 전투지역 또는 점령지역에서 부녀를 강간한 경우 얄짤없이 총살형.
  • [25] 단순 학살의 경우 일반 살인죄가 적용되고 약탈 및 살해 행위도 사형 또는 무기징역으로 전지 강간죄보다 오히려 처벌이 가볍다.
  • [26] わいせつ、姦淫及び重婚の罪. 한국의 성풍속에 관한 죄+강간과 추행의 죄에 해당. '외설, 간음 및 중혼의 죄'의 장은 한국의 성풍속의 관한 죄에서 규정하고 있는 공연음란(공연외설), 음란물(외설물반포등) 등도 규정하고 있다. 이것은 독일 형법을 모방한 흔적으로, 독일에서도 처음에는 강간죄를 '풍속에 대한 범죄'로 규정하고 있었다.
  • [27] 한국의 '강제추행'에 해당. 참고로 일본 형법에서의 '외설'은 '추행' 외에 '음란'의 의미도 가지고 있다. (공연외설=공연음란, 외설물반포등=음화반포등) 덧붙여 원문의 '외설'은 히라가나로 표기(わいせつ).
  • [28] 원문은 '헤이세이 16년'
  • [29] 이전 글에서는 미성년자 강간이라고 했는데 미국에서도 미성년자에 속하고 어느 정도 성숙한 중학생 이상 청소년과 성과 관련해서는 전적인 보호 및 격리가 필요한 초등학생 이하의 아동은 구분한다.
  • [30] CSI : Miami에 나오길 감옥에서도 병신취급 받는 사람이 둘 있는데, 부자강간범이라고 한다. 실제로 아동 성범죄자와 전직 경찰-법조관련 범죄자, 갱단 배신자들은 타 수용자들의 폭력위험때문에 다른 구역에 수감되고 운동시간에도 일반 범죄자들과 철조망으로 나뉜다.
  • [31] 원래 범죄자들은 자기들은 선량하고, 남의 죄에 과잉반응하기 때문이다.낙태는 안 되지만 살인은 된다고 생각하는사람과 죄인 주제에 독도 문제로 일본에 소송거는 사람들도 있으니 말이다.
  • [32] 다만 이 경우는 사실상 성인에 준하는 신체 조건과 정신연령을 갖춘 17세의 고등학생이라는 점도 고려되었을 가능성이 크다.
  • [33] "법의"라고 한다. 근대법에서는 행위자의 의도를 아주 중요한 판단 기준으로 친다.
  • [34] 정확히 말하면 대법원에서 내려진 판결이 무죄가 아닌 공소기각이기 때문에, 심증이야 어찌되었건 법적으로는 강간을 저질렀는지 아닌지는 판단되어 있지 않다.
  • [35] 서양권 나라들은 택도 없다는 주장도 있지만 이 경우 과실범이 되는데, 미성년자 의제강간 규정에서 과실범 처벌을 규정한 국가가 실제로 있나? 미성년자 의제강간과는 다른 규정이기는 하지만, 프랑스의 프랑크 리베리는 미성년자와 매춘을 하고도 너무 성숙하여 미성년자임을 몰랐음을 주장하기도 했다. 비슷한 법리를 적용한다면 이 경우도 당연히 처벌 대상이 되어야 한다.
  • [36] 물론 폭행, 협박에 의한 강간이나 금전적 이익을 대가로 하는 경우는 따로 처벌대상이 된다
  • [37] 물론 도덕적 지탄의 대상이 됨은 둘째치고
  • [38] 대신 이런 경우는 죄가 없다는 뜻이 아니라 죄를 다시 적용해야 한다는 뜻이어서 검사가 절도죄로 재기소하면 처벌이 가능하다.
  • [39] 사실 이 설명은 부정확하다. 가령, 절도범을 강도죄로 기소한 경우, 강도죄는 폭행, 협박죄와 절도죄의 결합범이므로 절도죄가 강도죄에 포함되는 관계인 점, 강도죄에 대한 피고인측의 변호활동은 절도죄에 대한 변호활동도 겸하게 되는 점에서 법원은 강도가 아니라 절도라고 판단할 수 있다. 검사에게 공소장변경을 요구하는 방식으로는 물론, 공소장변경이 없더라도 가능하다. 나아가 법정에 절도죄에 관한 증거가 제시되어 절도혐의 인정에 장애가 없다면 단지 강도죄로 기소됐다고 절도죄를 인정하지 않고 무죄를 선고하는 것은 위법부당한 판결로서 상소법원이 파기할 수 있다
  • [40] 서술의도는 타당해 보이지만, 법률상 불가능하다. 검사의 기소사실과 사회적 관점에서 동일한 범위에 있는 한도에서만 공소장변경요구 내지 공소장변경 없는 축소사실의 인정이 허용되기 때문이다. 검사도 전혀 관련없는 범죄혐의가 있다면 새롭게 기소해야 한다
  • [41] 물론 실제로는 강간보다 살인이 당연히 죄질이 훨씬 나쁘다. 그 유명한 미국에서조차 아동 성범죄자는 법정 최고형이 가석방 없는 종신형으로 사형을 절대 시킬 수 없도록 되어 있으며 사형은 오직 1급 살인에만 적용된다.
  • [42] 있으면 수정바람
  • [43] 아무리 나쁜 놈이라지만, 정말 나쁜 놈인지, 그리고 얼마나 나쁜 놈인지 확인은 해야 할 테니 변명할 기회는 줘야 하지 않겠나? 법정에서는, 특히 형법에서는 피고인이 죄가 없다고 가정해야 한다(무죄 추정의 원칙).
  • [44] 일단 중립 목격자가 보는 데서 사람을 강간할 막장이 얼마나 있을까? 아, 한 사람 있긴 한데, '남편이 보는 앞에서 그 사람의 아내를 강간'이란 말이 신문기사에 실릴 정도면 이 일이 얼마나 비상식적인지는 설명하지 않아도 알 만하지 않나.
  • [45] 도가니 사건 당시 법원이 이 조항의 항거불능의 의미를 좁게 해석한다는 이유로 지탄을 받은 바가 있는데, 이는 법에 대한 몰이해에서 비롯된 것이다. 이 죄는 강간이나 위력에 의한 간음으로 처벌하지 못 하는 경우를 대비하기 위해 만든 것이기 때문에, 피해자가 항거불능이 아닐 경우 강간이나 위력에 의한 간음으로 처벌하면 된다.
  • [46] 본래 '정치'과목 자체가 6차 교육과정 시기에 기존의 '정치.경제'에서 분리되었다가 7차 교육과정 시기에 '정치'가 다시 '정치'와 '법과 사회'로 분리된 것이다. 2009개정 7차 교육과정부터는 다시 법과 사회가 정치가 합쳐져 '법과 정치'가 된다. 이렇게 되면 '정치' 교과는 1차 교육과정 이래로 처음으로 교과의 명칭이 바뀌게 된다.
  • [47] 원래 형사사건 공소는 검사가 제기하므로 변호사가 개입할 여지가 적어 보이지만, 피해자가 형사사건에서 변호사의 도움을 받는 것이 이상한 일은 아니다. 이 사건에서는 피해자 측에서 이쪽 활동을 하는 변호사에게 도움을 얻었다.
  • [48] 아동살인죄로 사형이 확정되었으나 2007년 뉴저지주에서 사형이 폐지되어 무기징역으로 감형. 현재도 복역 중이다.
  • [49] 2003.6.26. 2002헌가14 참고. 다만 정족수 미달로 신상공개 제도에 대한 위헌 결정은 나오지 않았다.